Ser aprovado em concurso público nem sempre garante a nomeação. A Constituição fixa o prazo de validade do certame e a prioridade do concursado, e o Supremo Tribunal Federal definiu, em três julgamentos com repercussão geral, quando o aprovado tem direito subjetivo à nomeação e quando a administração apenas exerce uma escolha discricionária. Este guia reúne essas regras para o candidato que espera a convocação e para a prefeitura, câmara ou autarquia que precisa administrar as vagas sem gerar passivo judicial.
O que a Constituição fixa
O art. 37 da Constituição estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos (inciso II). O prazo de validade do concurso é de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período (inciso III). Durante o prazo improrrogável previsto no edital, o aprovado será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira (inciso IV).
A jurisprudência do STF completa o quadro. A Súmula 15 garante a nomeação, dentro do prazo de validade, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. A Súmula 16 assegura ao nomeado por concurso o direito à posse. A Súmula Vinculante 44 exige lei para sujeitar o candidato a exame psicotécnico.
Aprovado dentro das vagas
No RE 598.099 (Tema 161, julgado em 2011), o STF fixou que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. O edital vincula a administração ao que ela mesma anunciou. A recusa só se admite em situação superveniente, imprevisível, grave e necessária, demonstrada em ato motivado e sujeita a controle judicial.
Uma queda de arrecadação já conhecida quando o edital foi publicado, por exemplo, não preenche os requisitos de superveniência e imprevisibilidade. A crise precisa ter surgido depois do edital e tornar a nomeação inviável, e a administração deve dizer isso por escrito, com os números que sustentam a decisão.
Cadastro de reserva e novas vagas
Quem é aprovado fora das vagas, ou em concurso que só formou cadastro de reserva, tem expectativa de direito. O RE 837.311 (Tema 784, julgado em 9 de dezembro de 2015) definiu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante a validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação. A exceção é a preterição arbitrária e imotivada, revelada por comportamento tácito ou expresso do poder público que demonstre a necessidade inequívoca de nomear o aprovado no período de validade.
Na prática, esse comportamento aparece quando o ente contrata temporários, terceiriza ou desvia servidores para executar exatamente as atribuições do cargo concursado, enquanto mantém aprovados aguardando. O Superior Tribunal de Justiça, porém, entende que a contratação temporária, por si só, não configura preterição. A preterição exige que o contrato substitua a nomeação para função permanente e que existam vagas a preencher.
Contratação temporária como sinal
O art. 37, IX, da Constituição permite contratação por tempo determinado apenas para necessidade temporária de excepcional interesse público. No RE 658.026 (Tema 612), o STF listou os requisitos de validade: previsão dos casos excepcionais em lei, prazo determinado, necessidade temporária, interesse público excepcional e indispensabilidade da contratação, vedada para serviços ordinários permanentes que estão sob as contingências normais da administração.
Um contrato temporário renovado por anos para cobrir cargo efetivo com concurso vigente falha em vários desses requisitos ao mesmo tempo. Para o candidato, é a prova mais frequente da preterição. Para o gestor, é o ponto em que o Tribunal de Contas e o Ministério Público costumam questionar a política de pessoal.
Orçamento e limite de pessoal
O art. 169 da Constituição condiciona a admissão de pessoal à existência de dotação orçamentária suficiente e à autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias (§ 1º, I e II). A Lei de Responsabilidade Fiscal proíbe o provimento de cargo público, com exceção da reposição em educação, saúde e segurança, ao Poder ou órgão que ultrapassar 95% do limite de despesa com pessoal (art. 22, parágrafo único, IV, da LC 101/2000).
Esses são limites legítimos, desde que documentados em relatório de gestão fiscal e apontados como fato posterior ao edital. A simples alegação genérica de restrição orçamentária, sem demonstração do limite atingido, não afasta o dever de nomear, como decidiu o Tribunal de Justiça da Bahia no caso comentado em limitações orçamentárias não justificam preterição de concursados.
Prazos para o candidato
O mandado de segurança deve ser impetrado em 120 dias contados da ciência do ato impugnado (art. 23 da Lei 12.016/2009). Quando o problema é a omissão em nomear, o STJ conta esse prazo a partir do término da validade do concurso. Quando há preterição concreta, o prazo corre do ato que a materializou.
Na ação ordinária, o prazo prescricional é de cinco anos, conforme o Decreto 20.910/1932. No REsp 1.643.048, julgado em 2020, a Segunda Turma do STJ fixou o termo inicial na data em que outra pessoa foi nomeada no lugar do aprovado, e afastou o prazo de um ano da Lei 7.144/1983, que só alcança atos do próprio certame.
A nomeação obtida por decisão judicial não gera indenização pelo período de espera, salvo arbitrariedade flagrante (RE 724.347, Tema 671). O candidato recebe o cargo, mas em regra não recebe os vencimentos retroativos.
Para o candidato aprovado:
- Guarde o edital, a homologação e cada prorrogação. A validade e o número de vagas definem o seu direito.
- Acompanhe o portal da transparência e o diário oficial para identificar contratos temporários, terceirizações e novas vagas na função.
- Protocole requerimento administrativo de nomeação antes do fim da validade. A resposta, ou o silêncio, documenta a preterição.
- Conte o prazo de 120 dias do mandado de segurança desde a ciência do ato ou do fim da validade e o prazo de cinco anos da ação ordinária desde a nomeação de terceiro.
Para a prefeitura, câmara ou autarquia:
- Publique no edital apenas as vagas que a lei de cargos e a LDO autorizam preencher. Vagas anunciadas geram direito subjetivo.
- Mantenha registro atualizado de vagas abertas por exoneração, aposentadoria e falecimento durante toda a validade.
- Motive por escrito toda decisão de não nomear, com o fato superveniente e os dados fiscais que a justificam.
- Não use contratação temporária ou terceirização para funções de cargo efetivo com concurso vigente e aprovados na lista.
- Controle o calendário de validade e decida a prorrogação antes do vencimento, por ato publicado.
Cadastro de reserva dá direito à nomeação?
Em regra, não. O aprovado em cadastro de reserva tem expectativa de direito, que se converte em direito subjetivo quando surgem vagas na validade do concurso e a administração as preenche de forma precária ou deixa de nomear sem motivo (Tema 784).
O concurso venceu sem me chamar. Perdi o direito?
Se a aprovação foi dentro das vagas ou houve preterição durante a validade, o direito permanece e pode ser exigido em juízo nos prazos indicados acima. Se não houve vaga nem preterição, a expectativa se extingue com o fim da validade.
A prefeitura pode abrir novo concurso com o anterior vigente?
Pode, mas os aprovados no concurso anterior têm prioridade sobre os novos concursados (art. 37, IV). Nomear candidatos do novo certame antes de esgotar a lista válida caracteriza preterição.
O Gama, Christino e Galkowicz Advogados atua em Direito Administrativo para candidatos e servidores e para prefeituras, câmaras e autarquias, inclusive na condução de concursos, no controle de vagas e na defesa em ações de nomeação. Veja também: limitações orçamentárias não justificam preterição de concursados e processo administrativo disciplinar do servidor.
FONTE: Constituição Federal, arts. 37 e 169; STF, Tema 161; STF, Tema 784; STJ, REsp 1.643.048